Fábio Machado da Silva
O dinheiro foi destinado a uma das empresas da família Senna, a "Senna Import", gerida pelo pai de Ayrton Senna, Milton da Silva. Entretando o valor deveria ser investido no desenvolvimento da Amazonia Legal:
"Concluiu-se, pois, que os acusados Aluísio Gregório Motta Júnior e Fábio da Silva Machado causaram prejuízo ao erário, posto que receberam valores da União, os quais deveriam ter sido investidos no desenvolvimento da Amazônia Legal, no entanto os apossaram em benefício próprio mediante fraude."
A família Senna, Sendo uma família que comanda uma fundação beneficente (Instituto Ayrton Senna), deveriam dar exemplo.
Fábio ao lado de Viviane Senna num evento
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TRF-1 - HABEAS CORPUS : HC
64881 TO 2005.01.00.064881-4 • Inteiro Teor
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA
1ª REGIÃO
HABEAS-CORPUS Nº
2005.01.00.064881-4/TO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA
1ª REGIÃO fls.7/7
HABEAS-CORPUS Nº 2005.01.00.064881-4/TO
RELATÓRIO
O EXMO. SR. JUIZ TOURINHO
NETO (RELATOR):
1. ARNALDO MALHEIROS FILHO,
JOSÉ EDUARDO RANGEL DE ALCKMIN e RICARDO CAMARGO LIMA, advogados, inscritos, o
primeiro e o último na OAB/SP, respectivamente, sob ns. 28.454 e 89.058, e o
segundo na OAB/DF, sob n. 2.977, com escritório na Rua Almirante Pereira
Guimarães, 537, Cidade de São Paulo, Estado de São Paulo, impetram ordem de
habeas corpus em favor de FÁBIO DA SILVA MACHADO, brasileiro, residente na Rua
Cidade de, contra ato da MMª Juíza Federal da 2ª Vara da Seção Judiciária do
Estado de Tocantins, Denise Dias Dutra Drumond, que recebeu denúncia oferecida
contra o paciente por infração ao art. 171, § 3º, do Código Penal c/c o art. 3º
da Lei 7.134, de 1983, sem que houvesse justa causa (autos n.
2004.43.00.001582-4).
Alegam que a denúncia é
inepta, pois, não descreve fato típico; e que, se houvesse tipicidade, a
correta classificação seria a prevista no inciso III do art. 2º da Lei 8.137,
de 1990, que já teria sido atingida pela prescrição (CP, art. 109, V).
2. Feito processado sem
liminar.
3. Foram prestadas
informações pela autoridade apontada como coatora (fls. 259/261).
4. O Ministério Público
Federal, pelo Procurador Regional da República Paulo Queiroz, foi pela
concessão da ordem impetrada (fls. 301/306).
5. É o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. JUIZ TOURINHO
NETO (RELATOR):
1. Segundo a denúncia, o
paciente, Fábio da Silva Machado, e Aluísio Gregório Motta Júnior, “mediante
artifício fraudulento, obtiveram ilicitamente R$166.254,23 do Fundo de
Investimentos da Amazônia – FINAM, em prejuízo ao erário federal”.
Diz a acusação que (fls. 26):
Aluísio Gregório Motta
Júnior, proprietário da Tubotins Indústria e Comércio de Tubos e Conexões do
Tocantins S/A, e o acusado Fábio da Silva Machado, Diretor da empresa Senna
Import Comercial, Importadora e Exportadora Ltda, forjaram uma sociedade entre
as duas empresas para cometerem a fraude.
A empresa Senna Import
Comercial, Importadora e Exportadora Ltda, ao se tornar acionista da Tubotins,
destinou uma porcentagem do seu imposto de renda, ano calendário 1997, para ser
aplicado no empreendimento da Tubotins, incentivado pela SUDAM.
Quando o referido tributo
fora repassado, via SUDAM, para os cofres do empreendimento Tubotins, Aluísio,
através de sua empresa Biscoitos Princesa Ltda, mediante celebração de um
contrato de gaveta, forjou a compra das ações da empresa Senna Import
Comercial, Importadora e Exportadora Ltda por R$166.254,23 (cento e sessenta e
seis mil, duzentos e cinqüenta e quatro reais e vinte e três centavos).
Na ocasião, o acusado Aluísio
passou um cheque da Tubotins no valor de R$166.254,23 (cento e sessenta e seis
mil, duzentos e cinqüenta e quatro reais e vinte e três centavos) para o
acusado Fábio da Silva Machado, o que foi descontado no dia 11/02/1999,
conforme comprova documento constante do anexo I. Assim, o referido valor
retornou ilicitamente para os cofres da empresa Senna Import Comercial,
Importadora e Exportadora Ltda, montante este que deveria ter sido investido no
projeto da Tubotins, conforme exigência legal.
Entre o segundo semestre de
1998 até o dia 11/02/1999, a Tubotins recebeu da SUDAM R$2.028.019,00 (dois
milhões, vinte e oito mil e dezenove reais), valores liberados na forma do
artigo 9º da Lei 8.167/91, sendo os R$166.254,23 (cento e sessenta e seis mil,
duzentos e cinqüenta e quatro reais e vinte e três centavos) retirados deste
montante.
Concluiu-se, pois, que os
acusados Aluísio Gregório Motta Júnior e Fábio da Silva Machado causaram
prejuízo ao erário, posto que receberam valores da União, os quais deveriam ter
sido investidos no desenvolvimento da Amazônia Legal, no entanto os apossaram
em benefício próprio mediante fraude.
Assim agindo, encontram-se os
denunciados Aluísio Gregório Motta Júnior e Fábio da Silva Machado incursos nas
sanções do art. 171, § 3º, do Código Penal combinado com o art. 3º da Lei
7.134/83, razão pela qual requer o Ministério Público Federal, pelo signatário,
seja a denúncia recebida e os acusados citados, processados e condenados. Deixa
o MPF de arrolar testemunhas.
A Lei 7.134, de 26 de outubro
de 1983, dispõe sobre a obrigatoriedade de aplicação dos créditos e
financiamentos de organismos governamentais e daqueles provenientes de
incentivos fiscais, exclusivamente nos projetos para os quais foram concedidos,
estabelecendo no art. 1º que:
Todo crédito ou financiamento
concedido por órgãos da administração pública, direta ou indireta, ou recurso
proveniente de incentivo fiscal terá que ser aplicado exclusivamente no projeto
para o qual foi liberado.
Segundo o art 2º, os
infratores ficam sujeitos às seguintes penalidades:
I - não se beneficiarão de
nenhum outro empréstimo de organismo oficial de crédito e nem poderão utilizar
recursos de incentivos fiscais, por um período de 10 (dez) anos;
II - terão que saldar todos
os débitos, vencidos e vincendos, relativos ao crédito ou financiamento cuja
aplicação foi desviada, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da constatação
da irregularidade.
Parágrafo único - As
penalidades constantes deste artigo somente serão aplicadas mediante processo
regular, assegurada ao acusado ampla defesa.
E o art 3º dispõe que:
Além das sanções previstas no
artigo anterior, os responsáveis pela infração dos dispositivos desta Lei ficam
sujeitos às penas previstas no
Dizem os impetrantes (fls.
7/8):
Para a acusação, o crime de
estelionato estaria configurado pois os R$166.254,23 citados “deveriam ter sido
investidos no desenvolvimento da Amazônia legal” e não “retirados ilicitamente”
do valor total liberado pela SUDAM ao projeto Tubotins.
Acontece [afirmam] porém que,
como se verifica do instrumento particular existente a fls. 85 do doc. 1 e
chamado levianamente pela denúncia de contrato de gaveta”, o valor foi pago à
Senna Import não pela Tubotins – de cujo patrimônio não saiu, mas sim pela
Biscoitos Princesa. É verdade que essas duas últimas empresas são controladas
pelo co-réu Aluísio Gregório, mas isso não significa – pó si só – que a
totalidade do incentivo fiscal liberado pela SUDAM não tenha sido aplicado na Tubotins,
especialmente quando a própria denúncia reconhece que ele foi “repassado” para
o projeto dessa empresa.
Sim, é a própria inicial da
ação penal que se pretende trancar quem reconhece que o valor atribuído à
Tubotins a título de incentivo fiscal foi integralmente direcionado à aplicação
na forma regulamentar, tanto é que nela o Ministério Público afirma ter a
Tubotins recebido da SUDAM mais de dois milhões de reais “na forma do art. 9º
da Lei 8.167/91”.
Essa discussão [continuam],
contudo, é irrelevante neste momento, uma vez que o que se pretende é
demonstrar que ainda que a narrativa da denúncia correspondesse á realidade,
ainda que se entenda que os 166 mil reais em questão foram “retirados
ilicitamente” do projeto, não há que se falar na prática do crime de
estelionato “combinado com o art. 3º da Lei 7.134/83”. É que anos depois dessa
lei, foi criado o tipo penal prevendo exatamente a hipótese aventada pela
acusação.
Com efeito, o art. 2º da Lei
8.137/90 define o seguinte delito:
III - exigir, pagar ou
receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer percentagem
sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como
incentivo fiscal.
Como referido diploma
renormatizou a repressão penal relativa à malversaão de incentivos fiscais, o
mesmo artigo criou, ainda, outro tipo:
IV - deixar de aplicar, ou
aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto
liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento.
...................................................................................................................
A serem verdadeiros os fatos
imputados na denúncia – e o paciente os repudia – temos a descrição perfeita de
uma infração contra a ordem tributária, bem definida no inciso III do art. 2º
da Lei 8.137/90.
De fato, [prosseguem] afirma
a inicial que os “acusados causaram prejuízo ao erário federal, posto que
receberam valores da União, os quais deveriam ter sido investidos no
desenvolvimento da Amazônia legal....” (fls. 5). Ora, os “valores da União”
recebidos correspondiam a incentivos fiscais, matéria regulada em termos penais
pela Lei n. 8.137/90.
.............................................................................................................................
Soa estranho que, diante de
adequação típica tão prefeita (à descrição da inicial, não à verdade dos
fatos!), fosse a inicial buscar enquadramento na remota Lei 7.134/83,
“combinando” seu art. 3º com o § 3º do art. 171 do Código Penal, em tortuoso
raciocínio aparentemente desnecessário.
O fato se deve,
exclusivamente, à cominação de pena do art. 2º da Lei 8.137/90, de “detenção,
de seis meses a dois anos”, cuja prescrição em abstrato se opera em quatro
anos, de acordo com o inciso V do art. 109 do Código Penal.
Pois bem. O contrato em
discussão foi lavrado em 14 de setembro de 1998 (cf. fl.s 86 do doc. Anexo n.
1), sendo que a denúncia menciona que do “segundo semestre de 1998 até o dia
11/02/1999, a Tubotins recebeu da SUDAM” mais de dois milhões de reais. Os
R$166.254,23 apontados como valor retornado “ilicitamente para os cofres da
Senna Import” teriam sido repassados através de um cheque “descontado no dia
11/02/1999 (cf denúncia – fls. 4).
A denúncia atacada [concluem]
só foi oferecida em junho de 2005, mais de seis anos depois dos fatos, e a
causa interruptiva foi seu recebimento, no dia 10 daquele mês (cf. fl.s 154 do
doc. Anexo n. 1), tornando impossível a acusação pelo crime que se amolda à
descrição.
Como essa capitulação é
inafastável, nos termos dos arts. 107 e 109, n. V, do Código Penal, desde
fevereiro de 2003 encontra-se extinta a punibilidade pela prescrição, o que
haverá de ser declarado por essa Colenda Corte.
O Ministério Público, pelo
estudioso Procurador Regional da República Paulo Queiroz, concorda com esse
fundamento do habeas corpus, dizendo (fls. 302/304):
(...) de acordo com a
denúncia, as empresas Tubotins Indústria e Comércio de Tubos e Conexões do
Tocantins S/A e Senna Import Comercial teriam simulado entre si uma sociedade,
valendo-se, para tanto, da firma Biscoitos Princesa Ltda, por cujo meio
(artifício) puderam os seus representantes, os réus Aluízio Gregório Motta
Júnior e Fábio da Silva Machado, dar destinação ilícita a parte – R$166.254,23 (cento
e sessenta e seis mil, duzentos e cinqüenta e quatro reais e vinte e três
centavos) – dos recursos que deveriam ser investidos no Projeto da Tubotins –
R$2.028.019,00 (dois milhões, vinte e oito mil e dezenove reais).
Ocorre que, a ser verdade
essa alegada fraude, que consistiu numa simulação de compra e recompra de
ações, a possibilitar o recebimento de percentagem sobre a parcela dedutível de
contribuição como incentivo fiscal, o fato se ajustaria mais precisamente ao
tipo legal de crime do art. 2º, III ou IV, da Lei 8.137/90, punido com pena de
6 meses a 2 anos de detenção e multa, o qual tem a seguinte redação:
“Art. 2º. Constitui crime da
mesma natureza:
III - exigir, pagar ou
receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer percentagem
sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como
incentivo fiscal.
Como referido diploma
renormatizou a repressão penal relativa à malversaão de incentivos fiscais, o
mesmo artigo criou, ainda, outro tipo:
IV - deixar de aplicar, ou
aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto
liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento.
Não é o caso [continua],
ademais, de incidência da remissão do art. 3º da Lei 7.134/83 ao Código Penal
(art. 171), cujo art. 1º determina que todo crédito ou financiamento concedido
por órgão da administração pública, direta ou indireta, ou recurso proveniente
de incentivo fiscal terá de ser aplicado exclusivamente no projeto para o qual
foi liberado. E isso por duas razões: (1) a lei especial (Lei 8.137/90)
prevalece sobre a geral (Código Penal), segundo o princípio lex specialis
derogat legi generali (princípio da especialidade), sob pena de ocorrer bis in
idem; (2) a lei posterior (Lei 8.137/90) revoga a lei anterior (Lei 7.134/83,
art. 3º) sempre que com ela for incompatível.
Força é convir, por isso,
quanto a ocorrência da prescrição, por haver decorrido, entre a data do fato
(11/02/199 – fl. 26, data do desconto do cheque) e a do recebimento da denúncia
(10/06/2005 – fls. 175/176), lapso de tempo superior a quatro anos, que é, in
casu, o prazo prescricional, em razão da pena máxima cominada ao crime, qual
seja, 02 anos de detenção (CP, art. 109, V).
Perfeita interpretação e
aplicação dos princípios da lex specialis derogat legi generali e da lex
posterior derogat lex priori.
O objeto material do crime
previsto no inciso III do art. 2º da Lei 8.137, de 1990, é qualquer percentagem
sobre a parcela dedutível (quantum a ser deduzido) ou deduzida (valor já
deduzido do montante) de imposto como incentivo fiscal – na hipótese, imposto
de renda. Visa a lei punir desvios de destinação dos recursos oriundos de
incentivos que tenham por objeto impostos, ou mesmo contribuições. Nesse
dispositivo, estão descritos comportamentos que se subsumem nos arts. 316
(concussão) e 317 (corrupção passiva) do Código Penal.
Já o objeto material do
inciso IV desse mesmo artigo é deixar de aplicar (non facere, omissão) ou
aplicar em desacordo com o estatuído (um facere, ação comissiva), com o plano
de aplicação existente (há aplicação, mas não em conformidade com que foi
previamente estabelecido, ou seja, um desvio de finalidade) – ínsita, na
verdade, a noção de crime de apropriação indébita. “Esses desvios”, como diz
LUIZ REGIS PRADO (Direito penal econômico. São Paulo: RT, 2004, p. 444), “além
de proporcionarem o enriquecimento ilícito do titular da atividade, acarretam
danos ao patrimônio público e se refletem no não-cumprimento da função social
para a qual o dinheiro estava direcionado”.
Observe-se o que consta da
denúncia (cf. fls. 27):
Concluiu-se, pois, que os
acusados Aluísio Gregório Motta Júnior e Fábio da Silva Machado causaram
prejuízo ao erário, posto que receberam valores da União, os quais deveriam ter
sido investidos no desenvolvimento da Amazônia Legal, no entanto os apossaram
em benefício próprio mediante fraude (destaquei).
O paciente, portanto, recebeu
recursos oriundos de incentivo fiscal, que deveria investir no desenvolvimento
da Amazônia Legal, e não os aplicou. A conduta, por conseguinte, se subsume no
tipo estabelecido no inciso IV do art. 2º da Lei 8.137, de 1990, ou mesmo, do
inciso III, mas não do art. 171 do Código Penal. Por que? Porque, ainda que o
fato em si constitua uma fraude que configure estelionato, a Lei 8.137, de
1990, deu uma roupagem própria. O fato descrito na denúncia, segundo o
legislador, constitui um outro tipo penal que não o de estelionato. Se para a
prática do crime em estudo (inciso IV do art. 2º da Lei 8.137/90), o agente pratica
alguma falsificação ou fraude, que constituiria um meio, é este, naturalmente,
absorvido, pois, o crime que está cometendo é o de natureza tributária, o fim
colimado.
Pode ocorrer um conflito
aparente de normas, que se resolve pela aplicação do princípio da
especialização, ou seja, a lei posterior e específica sobre crimes tributários
deve ser aplicada em lugar da norma prevista no Código Penal, genérica,
diga-se, para os crimes contra o patrimônio.
O Supremo Tribunal Federal,
pela sua 2ª Turma, ao apreciar o HC 76.847, relator Ministro Marco Aurélio, em
sessão de 09.06.1998 (DJ 04.09.1998), por unanimidade, decidiu:
SONEGAÇÃO FISCAL - FALSIDADE
IDEOLÓGICA. Descabe confundir o meio para a prática do crime com a autonomia
deste último. Na sonegação fiscal, o falso não se mostra crime autônomo, mas
meio relativo à prática do primeiro. Precedente: Recurso em Habeas Corpus nº
1.207/SP, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, Relator Ministro Assis
Toledo, acórdão publicado no Diário da Justiça de 24 de junho de 1991.
No acórdão mencionado pelo
Ministro Marco Aurélio, o Superior Tribunal de Justiça, por sua 5ª Turma,
relator o Ministro Assis Toledo, de saudosa memória, ao julgar o RHC 1207/SP,
em sessão de 03.06.1991 (DJ 24.06.1991), decidiu:
PENAL. FALSIFICAÇÃO E
SONEGAÇÃO FISCAL.
O falsum destinado
exclusivamente a suprimir ou reduzir tributos não constitui crime autônomo
diferente da sonegação fiscal (...).
No voto condutor do acórdão,
disse o ilustre Ministro:
A denúncia optou pela
capitulação no estelionato. É discutível essa opção, já que o estelionato é
crime patrimonial e, no caso, a denúncia objetiva pelos seus termos uma
hipótese evidente de evasão tributária. Por outro lado, a recente Lei n. 8.137,
de 27.12.90, em seu art. 1º, III, reforça o entendimento da impetração de que o
falsum destinado a suprimir ou reduzir tributos não constitui crime autônomo,
diferente da sonegação fiscal.
.............................................................................................................................
Posta a questão nesses
termos, conclui-se: o crime de sonegação fiscal, lesivo à União, está
evidentemente prescrito, tanto que nem foi capitulado na denúncia (...).
Por fim, temos que o acusado
responde pelos fatos narrados na denúncia e não pela classificação, precária,
dada aos mesmos pelo Ministério Público. E o juiz jamais pode estar jungido ao
enquadramento jurídico dado pela acusação, na denúncia.
No HC 84.653/SP, a 1ª Turma
do Supremo, relator o Ministro Sepúlveda Pertence, em sessão de 02.08.2005 (DJ
14.10.2005), deixou isso bem claro ao dizer:
(...) carece de justa causa a
denúncia, tanto quando veicula circunstância essencial desamparada por
elementos mínimos de suspeita plausível da sua realidade, quando se omite
circunstância do fato, igualmente essencial à sua qualificação jurídica, cuja
realidade os mesmos elementos de informação evidenciem. 6. Verificada essa
última hipótese, não podia ser recebida a denúncia, nem sob a capitulação que formula
- fruto da omissão de circunstância do fato, que a inviabiliza -, nem mediante
desclassificação que a ajustasse aos dados unívocos do inquérito, solução que
implicaria inadmissível aditamento, pelo juízo, de fato não constante da
imputação formulada pelo Ministério Público. 7. HC deferido para rejeitar a
denúncia, sem prejuízo de que outra seja adequadamente oferecida.
Como disse o Procurador
Regional da República Paulo Queiroz (fls. 303):
Urge trancar a ação penal,
portanto, não porque os fatos não sejam típicos, tema a ser enfrentado em grau
de apelação, se for o caso, mas porque a sua correta classificação
jurídico-penal implicará o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva.
Não é preciso dizer,
finalmente, que o eventual trancamento da ação penal não impedirá o ajuizamento
de nova denúncia por crimes outros (vg corrupção), se prova houver contra o
paciente nesse sentido.
Enfim, reconheço, assim, que
os fatos narrados na denúncia se subsumem no tipo previsto no inciso IV do art.
2º da Lei 8.137, de 1990, cuja pena máxima cominada é de 2 (dois) anos de
detenção, prescrevendo, segundo o disposto art. 109, V, do Código Penal, em 4
(quatro) anos. E, da data dos fatos (11.02.1999) até a do recebimento da
denúncia (10.06.2005), já decorreram mais de quatro anos. Prescrita estava
assim a punibilidade pela prescrição quando do recebimento da denúncia. A
coação, por conseguinte, é, nos termos do art. 648, VII, do CPP, ilegal.
2. Ante o exposto, concedo a
presente ordem de habeas corpus impetrada em favor de FÁBIO DA SILVA MACHADO,
para trancar a ação penal, por estar, à data do recebimento da denúncia,
extinta a punibilidade pela ocorrência da prescrição (CP, art. 107, IV).
3. Estendo a ordem ao co-réu
ALUÍSIO GREGÓRIO MOTTA JÚNIOR, por haver identidade de situações e não haver
nenhuma circunstância exclusivamente pessoal (cf. art. 580, do CPP).
3. É o voto.
TRF-1ª REGIÃO/IMP.15-02-04
\\servarq1-trf1\gab02\Neto\ACÓRDÃOS\DIVERSOS\064881.05.doc
C-TN
TRF-1ª REGIÃO/IMP.15-02-04
\\servarq1-trf1\gab02\Neto\ACÓRDÃOS\DIVERSOS\064881.05.doc
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Fonte: http://trf-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/2235141/habeas-corpus-hc-64881-to-20050100064881-4/inteiro-teor-100743624
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